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Derecho

La cultura del acuerdo

Una investigación revela el desconocimiento acerca de los mecanismos de mediación y conciliación que facilitan la solución de conflictos y pueden contribuir para aliviar la labor del Poder Judicial en Brasil

Alexandre Affonso

El agobio y la morosidad de la Justicia son harto conocidos en Brasil. Según datos del Consejo Nacional de Justicia (CNJ), hacia el final de 2017 había 80 millones de procesos en trámite en el país. En primera instancia, el plazo promedio para el dictado de sentencia era de dos años y medio. Para su ejecución, otros cuatro años y medio. Los expertos en derecho consideran que esas cifras reflejan, en parte, un fenómeno positivo: hay más gente que recurre a la Justicia porque conoce mejor sus derechos y debido a una mayor posibilidad de acceso al sistema judicial. Mucho menos conocidos son los medios consensuales de resolución de conflictos, que pueden generar procesos homologados luego de un acuerdo entre las partes, obtenido mediante la utilización de los instrumentos de mediación y conciliación. De todos los procesos finalizados entre 2013 y 2017 en los municipios de cuatro estados brasileños (Ceará, São Paulo, Río de Janeiro y Piauí), tan solo el 8,7% se ratificó mediante el uso de estos instrumentos, si bien su adopción reduce prácticamente a la mitad el plazo de tramitación. Según se desprende de la investigación, los procedimientos meramente burocráticos comportan la mitad del tiempo en el curso de los litigios.

Este dato consta en el estudio intitulado “La mediación y la conciliación analizadas empíricamente: Jurimetría para una propuesta de acciones eficientes”, presentado recientemente en el marco de un evento que se llevó a cabo en la ciudad de São Paulo. Esta investigación científica, desarrollada por el físico Evandro Saidel Ribeiro, experto en data science, por el analista de la computación Ildeberto Aparecido Rodello y por la jurista Luciana Romano Morilas, todos de la Facultad de Economía, Administración y Contabilidad de Ribeirão Preto, de la Universidad de São Paulo (Fearp-USP), fue financiada, vía llamado a concurso, por el CNJ. “Cuando salió la convocatoria estábamos desarrollando la metodología y eso nos reportó el tema de investigación”, comenta Morilas.

Para la consejera Daldice Santana, del CNJ, cuando busca la solución para un conflicto, la población ignora la posibilidad de optar por instrumentos de mediación y conciliación –designados genéricamente como mecanismos de autocomposición– en lugar de recurrir directamente a la Justicia. “Se trata de una política reciente. Se la incorporó en 2010 para que se transforme, poco a poco, en una concepción pacificadora”, informa Santana, refiriéndose a lo que él denomina como “microsistema legal”. La Resolución nº 125 del CNJ determinó, hace casi una década, que los tribunales de Justicia crearan núcleos permanentes de procedimientos consensuales, a los cuales están vinculados los Centros Judiciales de Solución de Conflictos y Ciudadanía (Cejuscs). Entre los fórum estudiados por el grupo de la Fearp-USP, un 46% contaban con esos centros, y un 5% de ellos estaban en proceso de instalación.

A la par del desconocimiento de la población, en el estudio del grupo de Ribeirão Preto se detectó, en su fase cualitativa, una cierta resistencia de los funcionarios del derecho consultados: jueces, abogados, asistentes de juzgado, conciliadores y pasantes. Por razones operativas, tan solo los abogados respondieron los cuestionarios, que les fueron enviados por correo electrónico, con la posibilidad de añadir comentarios. El resto brindó declaraciones en vivo y espontáneas. Del conjunto de 315 abogados que respondieron los 12 mil cuestionarios que se enviaron, el 84,8% concordó, total o parcialmente, en que las ventajas de la conciliación superan a las desventajas. Así y todo, tal como evidencia el estudio, el porcentaje de conflictos solucionados por la autocomposición es pequeño. Además, un 45% de los abogados se manifestó en desacuerdo, total o parcialmente, con la afirmación que rezaba que “los jueces determinan audiencia de conciliación en todos los casos”, tal como lo establece el CPC.

La jurista Morilas atribuye esa resistencia a la autocomposición a varios factores. “A partir de las declaraciones espontáneas, pudo advertirse que muchos funcionarios del derecho ni siquiera conocen la diferencia entre mediación y conciliación”, comenta la investigadora. La determinación de que el tema sea una materia obligatoria en todas las facultades de derecho del país recién pudo concretarse en diciembre de 2018, a partir de una resolución del Ministerio de Educación (MEC). La diferencia entre mediación y conciliación se basa en la relación entre las partes y la naturaleza de los procedimientos. La mediación se aplica a los casos en los cuales las partes tienen alguna relación personal duradera que puede restablecerse mediante el diálogo. El mediador interviene como facilitador, para que lleguen a un acuerdo por sí mismas. En el caso de la conciliación, también involucra la injerencia de un tercero, tampoco relacionado con las partes, y se trata de una intervención proactiva, en la cual el conciliador sugiere soluciones.

Tales procedimientos pueden estar a cargo de profesionales independientes graduados en cualquier área del conocimiento, siempre y cuando se hayan capacitado debidamente en los términos previstos por la resolución de 2010 del CNJ. Si bien está establecida en la ley, la remuneración, así como el régimen laboral, varía según cada unidad de la federación brasileña. En São Paulo, por ejemplo, la mayoría de los mediadores y conciliadores son voluntarios, generalmente pasantes de la carrera de derecho, sin remuneración. En Paraná, son empleados del Poder Judicial que reparten su jornada laboral entre esas funciones y su ocupación regular, sin que eso altere su remuneración. No todos los conflictos son pasibles de solucionarse con instrumentos de mediación o conciliación. Los delitos tales como agresión y homicidio, por ejemplo, solo se procesan vía Judicial. Al contrario de las resoluciones de los jueces –que suelen generar descontento en al menos una de las partes, algo que se manifiesta en apelaciones y otros recursos que prolongan el litigio–, las soluciones mediadas, según refiere Morilas, “ponen fin al problema y no solo a la causa”.

Hipótesis de estudio
Tres hipótesis de estudio, testeadas en el análisis cualitativo, fueron confirmadas y resultaron en conclusiones de importancia para caracterizar el estado actual del acceso a la mediación y a la conciliación. La primera expresa que una mayor puntuación en el Índice de Desarrollo Humano Municipal (IDHM) se corresponde con soluciones consensuales en un mayor número de conflictos, independientemente del estado en que se encuentren los involucrados en la disputa. La segunda indica que los conflictos que comportan derecho de familia o del consumidor son los más propicios para arribar a resoluciones consensuadas. La tercera hipótesis confirmada revela que las empresas destinatarias del mayor número de denuncias ante la Justicia –en la actualidad, bancos y compañías de telecomunicaciones– son, a la par del poder público, aquellas que más se resisten a la utilización de los instrumentos de conciliación.

Según Morilas, una explicación para ese último fenómeno sería el monto de las condenas e indemnizaciones en Brasil. “Esas cifras no estimulan a las grandes empresas a negociar, porque mientras el proceso tramita el monto destinado a las indemnizaciones y hasta que ese valor se deposita en la Corte, el dinero permanece en el banco, generando más intereses”. Para revertir esa tendencia, los investigadores sugieren la introducción de una figura jurídica similar a los punitive damages adoptados en Estados Unidos. Es decir, que se estipulen multas para disuadir la prolongación de los procesos judiciales.

La desinformación al respecto de la naturaleza de los mecanismos de autocomposición también es la causa de la escasa adhesión a los instrumentos de soluciones consensuadas. “Los abogados capacitados en mediación y conciliación suelen tener un enfoque del derecho menos contencioso y más conciliador”, dice la investigadora. “Además, pudo detectarse entre los abogados cierto temor de que, al proponer la conciliación, se los considere negligentes y estén menospreciando los esquemas jurisdiccionales”. Es lo que los autores del estudio denominan “la cultura del litigio” o “cultura de la sentencia”.

Fernanda Medina Pantoja, del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Río de Janeiro (PUC-Río), enfatiza que es común, entre los abogados, la creencia de que estirar una causa recurriendo a los trámites habituales puede derivar en un incremento de las ganancias. “Lo que ocurre es exactamente lo contrario. Cuando los procesos se alargan demasiado, todo el mundo pierde”, sostiene. Pantoja, quien no participó en el estudio, señala otra ventaja de las soluciones consensuadas. “Una vez concertado, un acuerdo elaborado a partir del diálogo no solo resuelve el conflicto en cuestión sino que también evita que las partes vuelvan a recurrir a la Justicia”. En opinión de Santana, del CNJ, ese tipo de arreglo equivale, para los implicados en un conflicto, a una “toma de control sobre la propia vida, en contraposición a una sentencia impuesta por un juez”. Más allá del alivio que esto representa para los Juzgados, la difusión del uso de los mecanismos de autocomposición puede contribuir para modificar mentalidades, analiza Morilas. “Probablemente, solo cuando lleguemos a una comprensión social de que los individuos pueden resolver sus propios problemas habrá una disminución significativa de las causas en trámite”, dice.

La metodología
Además de los hallazgos propiamente dichos, la investigación llevada a cabo por el equipo de la Fearp-USP introdujo innovaciones metodológicas al campo de la jurimetría, que es como se denomina al análisis de datos que se emplea para el proceso de informaciones del ámbito jurídico. Más frecuente en estudios de áreas tales como ingeniería de la producción, esta fue la técnica de minería de procesos que posibilitó la visualización de constantes, entre las decenas de millones de informaciones procesadas. Al reunir herramientas estadísticas y utilizar algoritmos, la técnica detecta modelos, repeticiones, anomalías y conexiones ocultas en grandes conjuntos de informaciones.

En Brasil, las investigaciones empíricas en un área cuyos estudios suelen priorizar el desarrollo de teorías, constituye un esfuerzo reciente. “Iniciativas tales como la nuestra refuerzan la necesidad de que el derecho se aproxime más a la investigación científica”, dice Rodello. “La metodología que utilizamos puede aplicarse a cualquier área o temática jurídica”. Mediante el empleo de esa misma técnica de búsqueda de procesos sería posible, por ejemplo, identificar en qué puntos los procesos suelen atascarse –el equivalente a los obstáculos que surgen en la ingeniería de producción–, para fundamentar soluciones futuras.

Previo al lanzamiento del concurso del Consejo Nacional de Justicia, en 2017, el equipo de investigadores de Ribeirão Preto ya trabajaba en el análisis y procesamiento de datos públicos de la Justicia del estado de São Paulo. En consonancia con la orientación del pliego, se incluyeron en la muestra los estados de Ceará, Piauí, Río de Janeiro y Paraná. El problema radicó en lidiar con obstáculos estadísticos que imposibilitaron la comparación de todos los resultados de los cinco estados. En Ceará, por ejemplo, los datos públicos se limitan a aquellos referidos a procesos homologados en la Justicia. En Paraná, la situación es más compleja. Las informaciones al respecto de los expedientes no se encuentran disponibles y, por esa razón, en ese estado solo se pudo realizar la etapa cualitativa de la investigación.

Si bien es frecuente, uno de los principales retos para la búsqueda de expedientes consiste en “extraer” de los documentos oficiales que constituyen las fuentes primarias de la investigación, informaciones que no son relevantes para estructurar los datos comparables. “Los registros de los procesos no suelen ajustarse a la uniformidad exigida por el CNJ”, informa Ribeiro. Por eso mismo, más allá de la necesidad de ampliar el acceso a la conciliación, una sugerencia incluida al final del informe del estudio también apunta la importancia de la estandarización de los documentos del Poder Judicial. Pese a ese contratiempo, la base de datos ya es suficiente para poder efectuar nuevos análisis, tales como la profundización de los resultados por municipio, algo que ya se está haciendo.

Informe
VENTURA, C. A. A. et al. “Mediação e conciliação avaliadas empiricamente: Jurimetria para proposição de ações eficientes”. Série Justiça Pesquisa, 3ª edición. 2019. Disponible en:

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