LEO RAMOSCarvalho: palavra utilizada para identificar um fruto não oferece distinção que justifique o seu registro como marcaLEO RAMOS
Nuno Pires de Carvalho é chefe da Seção de Recursos Genéticos, Biotecnologia e Conhecimentos Tradicionais Associados, da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (Ompi), em Genebra. Em entrevista à revista Pesquisa FAPESP, ele comentou o registro da marca cupuaçu e o depósito da patente sobre processos de extração do óleo e gordura da semente pela Asahi Foods Co Ltd., do Japão, explicou as razões pelas quais a Ompi está substituindo o termo biopirataria por biogrilagem e detalhou as medidas que têm sido adotadas para a proteção da biodiversidade e das comunidades locais.
O registro da marca e a patente do processo de produção do óleo e gordura do cupuaçu fora do Brasil pode caracterizar um ato de biopirataria?
Quando se fala em biopirataria ou, mais corretamente, biogrilagem, há que ter dois aspectos em conta: o primeiro é o da alegada apropriação indébita de ativos intangíveis, como símbolos, desenhos, conhecimentos técnicos tradicionais, que pertencem a comunidades indígenas e locais. O segundo é o da ofensa à identidade e aos valores culturais dessas comunidades. Sem entrar no mérito, parece que o registro da palavra “cupuaçu” como marca para designar produtos alimentícios vai contra o requisito essencial de registrabilidade de marcas, que é o da sua capacidade distintiva. Seria a mesma coisa que registrar as palavras “laranja”, “mamão”, “banana”, etc., para identificar produtos alimentares.
Parece óbvio que uma palavra normalmente utilizada para identificar um fruto não oferece suficiente distinguibilidade que justifique o seu registro como marca para distinguir produtos derivados desse fruto dos que são fabricados pelos concorrentes. É verdade que não existe nenhum tratado internacional estabelecendo critérios de registrabilidade. Apenas o Acordo Trips, em seu Artigo 15.1, se refere à “capacidade distintiva” das marcas registráveis. No entanto, há uma prática internacional nesse sentido. Será, portanto, talvez possível invocar a nulidade desse(s) registro(s) no exterior, desde que observados eventuais prazos de prescrição. No caso da(s) patente(s), a questão toda reside, em primeiro lugar, em saber se é verdade que o processo de produção de óleo e gordura a partir das sementes do cupuaçu é tradicionalmente utilizado por comunidades da Amazônia.
Parece que não. Segundo informação contida na patente européia em questão, tradicionalmente apenas se conhecia o uso das sementes para alimentação do gado e como fertilizante. Parece que o processo de extração da gordura das sementes do cupuaçu é bem mais difícil do que o do cacau, e que até recentemente não se sabia como fazê-lo. A Embrapa chegou a solicitar uma patente ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) sobre um “Processo de obtenção de cupulate em pó e em tabletes meio amargo com leite branco a partir de sementes de cupuaçu”, em 1990. O pedido ficou parado no INPI, já que, nessa época, a legislação brasileira não permitia o patenteamento de processos de fabricação de produtos alimentares. Foi redepositado em 1996, já, portanto, à luz da nova lei de propriedade industrial.
O pedido chegou a ser deferido em 1999, mas foi arquivado em setembro de 2000. Na verdade, haverá que saber se o processo da empresa japonesa é idêntico, em parte ou no todo, ao da Embrapa, ou se apenas modifica aspectos pouco relevantes, sem a inventividade necessária. O segundo passo, e se ficasse comprovado que a invenção japonesa não é nova, e que as patentes poderiam ser contestadas no exterior, seria o de se examinar se valeria a pena contestá-las. A mesma questão se levanta quanto à marca. Aqui há dois pontos a levar em consideração: o primeiro é o custo-benefício.
Há perdas econômicas para as comunidades amazônicas em razão do registro da marca “cupuaçu” e da obtenção da patente? Se a resposta for sim – e parece que é, sobretudo no que diz respeito à marca -, então as entidades competentes deverão promover a eliminação desses obstáculos à exportação nos países onde os registros de marca e as patentes têm validade. Mas se do ponto de vista econômico não houver interesse em contestar os registros no exterior, ainda assim há que se considerar a segunda dimensão, a da biogrilagem, ou seja, o da ofensa à identidade e aos valores culturais das comunidades amazônicas. A palavra “cupuaçu” e a utilização econômica da planta constituem um elemento de identificação cultural das comunidades amazônicas? O registro da marca e a patente constituem uma ofensa moral a essas comunidades ou apenas um ato de agressão econômica? Cabe talvez às próprias comunidades amazônicas responderem a essas perguntas.
Por que a Ompi está adotando o termo biogrilagem (biosquatting) em vez de biopirataria (biopiracy)?
O termo biopiracy foi cunhado há alguns anos para designar os atos não autorizados de utilização comercial e de obtenção de direitos de propriedade intelectual – sobretudo de patentes – a partir de recursos genéticos e de conhecimentos tradicionais associados. O problema é que essa palavra implica duas noções equivocadas. Em primeiro lugar, a pirataria é, e sempre foi, um ato ilegal. Ora, nem todos os atos designados por biopirataria são necessariamente ilegais. Na falta de uma legislação que restrinja o acesso aos recursos genéticos – e até há alguns anos, antes do advento da Convenção da Diversidade Biológica, os recursos genéticos eram considerados um patrimônio da humanidade -, os atos de recolher um espécime de uma planta, levá-lo para o exterior, identificar um componente ativo, sintetizá-lo e patenteá-lo não são ilegais.
Ou, se existe essa legislação, esses atos podem ser ilegais no país onde foi feita a coleta desautorizada, mas não no país onde a pesquisa foi feita e a patente foi solicitada. A palavra “biopirataria”, portanto, está equivocada. O segundo equívoco é de natureza mais particular: a palavra “pirataria”, desde o advento do Acordo Trips, aplica-se para designar alguns tipos de infração dos direitos de autor – e só dos direitos de autor. Ora, os atos de biopirataria podem também ocorrer no campo do direito de autor, mas geralmente tocam outras áreas da propriedade intelectual, como as marcas e, sobretudo, as patentes.
Por isso, num dos documentos que estão sendo preparados pela Secretaria da Ompi para a próxima reunião do Comitê Intergovernamental, sugere-se que a qualificação mais apropriada para esses atos seria a de biosquatting, que poderia ser traduzida por biogrilagem. Squatting significa a reivindicação privada de terras que pertencem a outrem ou que são de domínio público. Também designa simplesmente “invasão” ou “ocupação” de propriedade imóvel e não são necessariamente ilegais, pois pode haver lacunas na lei que acabam por “legitimar” a ocupação privada de terras públicas. A palavra “biogrilagem”, portanto, continua sendo de fácil compreensão popular para caracterizar atos de natureza técnica e juridicamente complexa, mas é mais correta do que “biopirataria”.
Empresas e laboratórios estrangeiros já tinham registrado o uso da ayahuasca e do curare, por exemplo. Por que países como o Brasil ficam tão expostos a esse tipo de predação?
-O crescente aumento das acusações de biogrilagem deve-se a um conjunto de circunstâncias. Em primeiro lugar, houve avanços tecnológicos no screening em laboratórios de componentes ativos em materiais vivos, o que permite identificar muito mais rapidamente materiais potencialmente úteis para a farmacologia. Isso exige, claro, a necessidade de se obter mais amostras de recursos genéticos nos países em que eles são mais abundantes e diversos. Por isso mesmo, em segundo lugar, por razões puramente geográficas, as regiões tropicais e equatoriais dispõem de enormes mananciais de recursos genéticos e biológicos, os quais podem eventualmente conter componentes para utilização comercial e industrial nas áreas farmacêutica, química, alimentar, etc.
Em terceiro lugar, com a Convenção da Diversidade Biológica, houve um despertar internacional para a questão da propriedade e da soberania sobre os recursos genéticos. Até um certo ponto, a questão coloca-se em termos simples: se um país pode decidir o que fazer com o petróleo que jaz em seu subsolo, por que não decidir também o que fazer com os recursos que estão acima do solo? O problema dos recursos genéticos é que a sua importância não está nos recursos em si mesmos, mas na informação genética que eles contêm. Por isso, não se trata de um poder de vender espécimes dos recursos, mas sim o de controlar o uso que se faz do conhecimento sobre os componentes ativos que se encontram nesses recursos.
Por isso a Convenção da Diversidade Biológica fala na partilha dos benefícios resultantes da utilização dos recursos e não propriamente na sua apropriação. E, em quarto lugar, lentamente as comunidades indígenas e tradicionais vão despertando para a necessidade de proteger os seus ativos intangíveis. No entanto, esse potencial só poderá ser disponibilizado quando existir um regime jurídico que formalize a sua titularidade.
Os países desenvolvidos adotam medidas de proteção do conhecimento tradicional?
Um dos primeiros países a tomar medidas efetivas para proteger as comunidades indígenas contra ofensas culturais causadas pela comercialização de nomes e insígnias tribais foram os Estados Unidos, onde se criou uma base de dados de símbolos e nomes indígenas, que os examinadores de marcas deverão consultar antes de deferir um pedido de registro. O mesmo se está fazendo na Nova Zelândia. Na área dos recursos genéticos, o Brasil é um país naturalmente sensível às práticas de biogrilagem – afinal, o nome do país é o nome de um recurso genético, o pau-brasil, que foi objeto de um contrato de acesso outorgado pelo rei D. Manuel I a Fernão de Noronha, nos primeiros anos do séc. XVI, como conta Eduardo Bueno, no livro Náufragos, Traficantes e Degredados.
O trabalho dos índios, que já conheciam o uso da árvore para extrair o corante, foi utilizado intensamente para cortar e triturar o tronco da árvore. Esse é um exemplo histórico da apropriação indébita de um conhecimento tradicional, e cuja finalidade comercial foi a de concorrer com o corante que ia de Sumatra para as tecelagens do norte da Europa, e que era de melhor qualidade do que o corante brasileiro, mas muito mais caro.
A biogrilagem se agrava com a ausência de um sistema de proteção legal?
Sem dúvida, o recurso a um mecanismo jurídico efetivo de proteção, tanto no plano nacional quanto no internacional, evitaria muitas das práticas de biogrilagem ou, pelo menos, ajudaria a reprimi-las. Num documento preparado para a quarta sessão do Comitê Intergovernamental, a Ompi identificou quatro razões para a adoção de um regime jurídico de proteção dos conhecimentos tradicionais:
a) o exercício de direitos de propriedade intelectual sobre conhecimentos tradicionais permitiria a sua proteção contra atos distorsivos ou ofensivos, mesmo que os seus titulares não tivessem a intenção de comercializá-los diretamente; b) um sistema claro e efetivo de proteção dos conhecimentos tradicionais aumenta a segurança e a previsibilidade das relações jurídicas, as quais beneficiariam não só as comunidades, mas também a sociedade em geral; elimina-se assim a enorme incerteza e desconfiança que rodeiam naturalmente as relações entre bioprospectores e os titulares dos conhecimentos; c) um sistema formal de proteção permitiria às comunidades registrar e capitalizar os seus conhecimentos, de forma a transformá-los em ativos suscetíveis de serem utilizados como base de sustentação a pequenas atividades empresariais, nos campos da agroindústria, do artesanato, etc.; e, finalmente, d) assim como nos últimos anos se assistiu a um avanço da base de proteção das patentes nos setores da indústria farmacêutica e biotecnológica, nos setores da informática e do audiovisual, como meio de evitar barreiras não-tarifárias ao comércio internacional, também se deveria facilitar a exportação de artesanato e de recursos genéticos incorporando conhecimentos tradicionais mediante a sua proteção – a falta dessa proteção no plano internacional representaria também uma barreira não-tarifária à sua exportação.
E quais são as formas de proteção possíveis?
No que diz respeito ao sistema de proteção dos conhecimentos tradicionais, há duas perspectivas possíveis. Por um lado, existe a chamada proteção “defensiva”, ou seja, medidas que são tomadas com vistas única e exclusivamente a evitar que terceiros se apropriem dos conhecimentos tradicionais. Assim, as listas de nomes e de símbolos indígenas com vistas a evitar o registro de marcas, como fizeram os Estados Unidos, são um exemplo. Outro são as bases de dados de conhecimentos tradicionais, como a dos conhecimentos medicinais ayurvédicos, da Índia, estabelecidas de modo a que os examinadores de patentes possam levar em conta os conhecimentos tradicionais já divulgados publicamente e que, portanto, fazem parte do estado da técnica e constituem anterioridade a pedidos de patente.
Um terceiro exemplo, o qual está sendo objeto de um estudo técnico por parte da Ompi e que está na origem de uma polêmica internacional, é a possibilidade de se exigir que todos os pedidos de patente relativos a inventos originados ou derivados a partir de recursos genéticos e/ou de conhecimentos tradicionais associados identifiquem a origem dos recursosutilizados, bem como dêem prova de que houve consentimento prévio informado por parte dos detentores desses conhecimentos. A Medida Provisória brasileira que trata do acesso aos recursos genéticos tem um dispositivo nesse sentido. Há dúvidas sobre a compatibilidade desse requisito com alguns tratados internacionais. De outra parte, existe a proteção “positiva”, ou seja, a aquisição de direitos proprietários sobre os conhecimentos tradicionais.
Há a possibilidade de se utilizar mecanismos pré-existentes de propriedade intelectual: o direito de autor, para algumas expressões dos conhecimentos tradicionais, como as artes folclóricas; as patentes, para algumas invenções tradicionais; as marcas, para nomes e símbolos; os desenhos industriais, para símbolos, figuras, etc. Sem dúvida, há problemas de ordem jurídica na utilização de alguns desses mecanismos para proteger conhecimentos tradicionais. Há também um outro problema: a propriedade intelectual é geralmente um conceito que as comunidades indígenas e locais não apreendem. Nesse campo, o INPI, sob a direção de José Graça Aranha, teve um papel pioneiro no mundo: pela primeira vez, não só reuniu pajés em São Luís, no Maranhão, para discutir questões de propriedade intelectual, em dezembro de 2001, mas também, em maio de 2002, organizou um curso de propriedade industrial para representantes das comunidades indígenas e seus advogados.
Mas ainda há, dentro da proteção “positiva”, a possibilidade de desenvolver um sistema de propriedade intelectual especialmente adaptado às características holísticas e informais dos conhecimentos tradicionais: um sistema sui generis. O Brasil tem um esboço de um regime desse tipo, em sua Medida Provisória. Mas países como o Panamá, Peru e Portugal estão bem mais avançados nesse sentido. Há ainda a necessidade de se adotar um tratamento multilateral dos conhecimentos tradicionais. É que, com a globalização dos mercados, a proteção dentro das fronteiras de um país não é suficiente se o produto ou o conhecimento é comercializado em outros países. A propriedade intelectual, pré-existente ou sui generis, é territorial, e portanto não ultrapassa as fronteiras de cada país, a não ser que existam acordos internacionais nesse sentido.
Qual o papel da Ompi e quais ações têm sido desenvolvidas para combater a biogrilagem?
O trabalho da Ompi em matéria de conhecimentos tradicionais começou em 1998, depois da eleição do atual diretor-geral, o dr. Kamil Idris, que trouxe para a organização uma nova visão: a utilização da propriedade intelectual para promover o desenvolvimento econômico e social dos países e das comunidades carentes. Uma das iniciativas foi a de que se estudasse quais os setores da sociedade que não haviam ainda sido beneficiados com a propriedade intelectual e o que se poderia fazer para que a situação mudasse. Em razão dos debates então mantidos em torno da implementação do Artigo 8(j) da Convenção da Biodiversidade, escolheu-se trabalhar com as comunidades indígenas.
A Ompi passou por um período de aprendizado, entre 1998 e 2000, no qual organizou duas mesas-redondas, visitou nove regiões do mundo e promoveu quatro consultas regionais, juntamente com a Unesco, sobre a proteção das expressões do folclore. Quando a Ompi se preparava para passar a uma segunda fase, na qual verificaria como é que as comunidades indígenas haviam utilizado os mecanismos da propriedade intelectual para proteger os seus conhecimentos, houve um debate em torno da proposta de Tratado sobre o Direito de Patentes, adotado em Genebra, em junho de 2000. O debate versou sobre a exigência de informação da origem dos recursos genéticos nos pedidos de patente, que a Colômbia, com o apoio de vários países, incluindo o Brasil, sugeriu que integrasse aquele tratado. Perante o impasse que resultou desse debate, acordou-se estabelecer na Ompi um fórum de discussões sobre as questões envolvendo os recursos genéticos, os conhecimentos tradicionais e o folclore.
Em setembro de 2000 as assembléias da Ompi criaram, então, o Comitê Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e os Recursos Genéticos, os Conhecimentos Tradicionais e o Folclore, composto de todos os estados membros da Ompi, mais a Comunidade Européia, várias organizações internacionais e várias organizações não-governamentais. O comitê não tem competência para interferir nas práticas dos seus estados membros. Seu papel é o de permitir as discussões entre os seus membros sobre os três temas de que ele cuida.
Quais são as linhas de trabalho no que se refere aos recursos genéticos?
Em matéria de recursos genéticos, o comitê trabalha na coleção de cláusulas contratuais relativas ao acesso de recursos genéticos e poderá, eventualmente, vir a discutir recomendações sobre práticas aceitáveis nesse campo. Quanto aos conhecimentos tradicionais, o comitê trabalha no lado defensivo, ou seja, no que respeita às bases de dados. Discutem-se os critérios técnicos para estabelecer essas bases, e sobretudo prepara-se um toolkit, ou uma caixa de ferramentas, contendo conselhos e recomendações em matéria de propriedade intelectual para as partes envolvidas no estabelecimento dessas bases de dados.
Quanto ao aspecto positivo, o comitê faz um levantamento das experiências dos países quanto à utilização dos mecanismos tradicionais de propriedade intelectual na proteção dos conhecimentos tradicionais, bem como quanto ao desenvolvimento de mecanismos sui generis. Além disso, a Ompi preparou um estudo sobre os possíveis elementos de um sistema sui generis de proteção dos conhecimentos tradicionais, bem como um outro sobre uma definição operacional de conhecimentos tradicionais. Ao mesmo tempo, intensifica-se a assistência técnica aos países que queiram desenvolver iniciativas e legislação para proteção dos conhecimentos tradicionais e do folclore. Todos os documentos do comitê são disponibilizados no site www.wipo.int/globalissues/igc/documents/index.html.
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