LEO RAMOSCarvalho: una palabra utilizada para identificar un fruto no suministra una distinción que justifique su registro como marcaLEO RAMOS
Nuno Pires de Carvalho es el jefe de la Sección de Recursos Genéticos, Biotecnología y Conocimientos Tradicionales Asociados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (Ompi), con sede en Ginebra. En entrevista concedida a la revista Pesquisa FAPESP, Pires de Carvalho comentó el registro de la marca copoazú y el depósito de la patente referente a los procesos de extracción del aceite y la grasa de la semilla por parte de Asahi Foods Co Ltd., de Japón. Asimismo explicó los motivos por los cuales la Ompi ha decidido reemplazar el término biopiratería por el de ‘biousurpación’ y enumeró las medidas que se han adoptado para proteger la biodiversidad y las comunidades locales.
El registro de la marca y de la patente del proceso de obtención del aceite y la grasa del copoazú fuera de Brasil, ¿puede caracterizarse como un acto de biopiratería?
-Cuando se habla de biopiratería o, más correctamente, de ‘biousurpación’, se deben tener en cuenta dos aspectos: el primero es el de la alegada apropiación indebida de activos intangibles, como símbolos, dibujos, y conocimientos técnicos tradicionales, que pertenecen a comunidades indígenas y locales. El segundo es el que atañe a la ofensa a la identidad y a los valores culturales de dichas comunidades. Sin entrar en el mérito, me parece que el registro de la palabra “copoazú” como marca asignada a ciertos productos alimenticios es contraria al requisito esencial de registrabilidad de marcas, que es el de su capacidad distintiva. Sería lo mismo que registrar las palabras “naranja”, “papaya”, “banana”, etc., para identificar ciertos productos alimenticios.
Parece obvio que una palabra normalmente utilizada para identificar un fruto no suministra la suficiente distinguibilidad, que justifique su registro como marca para diferenciar productos derivados de ese fruto de aquéllos que son fabricados por la competencia. Es cierto que no existe ningún tratado internacional que estipule criterios de registrabilidad. Solamente el Acuerdo Trips, en su Artículo 15.1, se refiere a la “capacidad distintiva” de las marcas registrables. No obstante, existe toda una práctica internacional en tal sentido. Por lo tanto, quizá sea posible invocar la nulidad de ese (o esos) registro(s) en el exterior, siempre y cuando se respeten los eventuales plazos de prescripción. En el caso de la(s) patente(s), la cuestión reside en primer lugar en saber si es verdad que el proceso de producción del aceite y la grasa extraídos de las semillas de copoazú es tradicionalmente utilizado por las comunidades de la Amazonia.
Por lo que parece, no lo es. De acuerdo con la información contenida en la patente europea en cuestión, tradicionalmente se conocía el uso único de las semillas para la alimentación del ganado y como fertilizante. Parece que el proceso de extracción de la grasa de las semillas del copoazú es mucho más difícil que el del cacao, el cual incluso hasta hace poco no se sabia cómo efectuarlo. Embrapa llegó a solicitar una patente ante el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) relativa a un “Proceso de obtención de cupulate en polvo y en tabletas, medio amargo, blanco, con leche, elaborado con semillas de copoazú”, en 1990. Esa solicitud permaneció parada en el INPI, ya que, en esa época, la legislación brasileña no permitía patentar procesos de fabricación de productos alimenticios. Fue depositado nuevamente en 1996, por lo tanto, a la luz de la nueva ley de propiedad industrial.
El pedido llegó a obtener la aceptación en 1999, pero luego fue archivado, en septiembre de 2000. A decir verdad, habrá que ver si el trámite de la empresa japonesa es idéntico al de Embrapa en parte o totalmente, o si únicamente modifica aspectos poco relevantes, sin la inventividad necesaria. El segundo paso, en caso de que se comprobara que la invención japonesa no es nueva y que las patentes podrían ser cuestionadas en el exterior, consistiría en analizar si valdría la pena cuestionarlas. Lo propio sucede con relación a la marca.
Es que acá existen dos puntos que deben tenerse en cuenta: el primero es el de la relación costo-beneficio. ¿Ocasiona pérdidas económicas para las comunidades amazónicas el registro de la marca “copuazú” y la obtención de la patente? Si la respuesta fuera sí – y al parecer lo es, sobre todo en lo que se refiere a la marca -, pues entonces las entidades competentes deberán impulsar la eliminación de esos obstáculos a la exportación hacia los países en los cuales los registros de la marca y de las patentes tienen validez.
Pero si desde el punto de vista económico no hubiera interés en cuestionar los registros en el exterior, aun así se debe considerar la segunda dimensión, la de la biousurpación, es decir, la de la ofensa a la identidad y a los valores culturales de las comunidades amazónicas. ¿La palabra “copoazú” y la utilización económica de la planta constituyen un elemento de identificación cultural de las comunidades amazónicas? El registro de la marca y de la patente constituyen una ofensa moral a esas comunidades, o tan solamente un acto de agresión económica? Quizás quepa a las propias comunidades amazónicas responder tales preguntas.
¿Por qué la Ompi está adoptando el término biousurpación (biosquatting) en lugar de biopiratería (biopiracy)?
-El término biopiracy fue acuñado hace algunos años para caracterizar actos no autorizados de utilización comercial y obtención de derechos de propiedad intelectual – especialmente patentes – con base en recursos genéticos y en conocimientos tradicionales asociados. El problema reside en que esta palabra involucra dos nociones erróneas. En primer lugar, la piratería es – y siempre lo ha sido- un ato ilegal. Ahora bien, no todos los actos caracterizados como de biopiratería son necesariamente ilegales.
Ante la falta de una legislación que restrinja el acceso a los recursos genéticos – y hasta hace algunos años, antes de la Convención sobre Diversidad Biológica, los recursos genéticos eran considerados como un patrimonio de la humanidad -, los actos relativos a recolectar un espécimen de una planta, levarlo al exterior, identificar un componente activo en dicho espécimen, sintetizarlo y patentarlo, no son ilegales. Y, en caso de que exista tal legislación, esos actos pueden ser ilegales en el país en el cual se perpetró la extracción no autorizada, pero no en el país en el cual se llevó a cabo la investigación y se solicitó la patente.
Por lo tanto, la palabra “biopiratería”, no es correcta. El segundo equívoco es de naturaleza más particular: la palabra “piratería”, desde el advenimiento de los Acuerdos Trips, es utilizada para designar ciertos tipos de infracciones a los derechos de autor -y solamente de los derechos de autor. Sucede que los actos de biopiratería pueden ocurrir en el campo del derecho de autor, inclusive. Pero generalmente afectan a otras áreas de la propiedad intelectual, tales como la de marcas, y especialmente la de patentes. Por tal motivo, en uno de los documentos que están siendo preparados por la Secretaría de la Ompi para la próxima reunión del Comité Intergubernamental, se sugiere un calificativo más apropiado para tales actos, que sería el de biosquatting, que podría traducirse como biousurpación.
El términos quatting evoca la reivindicación privada de tierras que pertenecen a otro o que son de dominio público. También se refiere sencillamente a “invasión” o “usurpación” de un bien inmueble, actos que no son necesariamente ilegales, pues pueden existir lagunas en la ley que acaban “legitimando” la ocupación privada de tierras públicas. La palabra “biousurpación” (n. de la t.: ‘biogrilagem’, en portugués), continua por lo tanto siendo de fácil comprensión popular, para caracterizar actos de naturaleza compleja, tanto técnica como jurídicamente. Así y todo, es más correcta que “biopiratería”.
Empresas y laboratorios extranjeros ya habían registrado el uso de la ayahuasca y del curare, por ejemplo. ¿Por qué algunos países, como en este caso Brasil, quedan tan expuestos a este tipo de práctica predatoria?
-El aumento creciente de las acusaciones de biousurpación obedece a un conjunto de circunstancias. En primero lugar, ha habido avances tecnológicos en el screening de componentes activos de materiales vivos en los laboratorios, lo cual permite identificar mucho más rápidamente materiales potencialmente útiles para la farmacología. Pero claro, esto lleva a la necesidad de obtener más muestras de recursos genéticos en los países en los cuales éstos son más abundantes y diversos.
Precisamente por eso, y en segundo lugar por razones pura y exclusivamente geográficas, las regiones tropicales y ecuatoriales disponen de enormes manantiales de recursos genéticos y biológicos, que pueden eventualmente contener componentes de utilidad comercial e industrial en las áreas farmacéutica, química, alimentaria, etc. En tercer lugar, con la Convención sobre Diversidad Biológica se produjo un despertar internacional hacia la cuestión de la propiedad y de la soberanía sobre los recursos genéticos. Hasta cierto punto, la cuestión se plantea en términos sencillos: si un país puede decidir qué hacer con el petróleo existente en su subsuelo, ¿por qué no puede decidir también qué hacer con los recursos que están encima del suelo? El problema de los recursos genéticos radica en que su importancia no tiene que ver con los recursos en sí mismos, sino más bien en la información genética que éstos contienen.
Por eso no se trata de un poder de vender especímenes de los recursos, sino de controlar el uso que se hace del conocimiento relativo a los componentes activos que se encuentran en dichos recursos. Por eso la Convención sobre Diversidad Biológica se refiere a compartir los beneficios resultantes de la utilización de los recursos, y no específicamente a su apropiación. Y en cuarto lugar, las comunidades indígenas y tradicionales se van dando cuenta lentamente de la necesidad de proteger sus activos intangibles. No obstante, ese potencial recién podrá estar disponible cuando exista un régimen jurídico que formalice su titularidad.
¿Los países desarrollados adoptan medidas de protección del conocimiento tradicional?
-Uno de los primeros países que tomó medidas efectivas para proteger a las comunidades indígenas contra ofensas culturales ocasionadas por la comercialización de nombres y emblemas tribales fue Estados Unidos, país en el que se creó una base de datos de símbolos y nombres indígenas. Los que dictaminan el uso de marcas deben consultar dicha base antes de hacer lugar o no a una solicitud de registro. Lo propio se está haciendo en Nueva Zelandia.
En el área de recursos genéticos, Brasil es un país naturalmente sensible a prácticas de biousurpación – al fin y al cabo, el nombre del país es el nombre de un recurso genético, el palo brasil, que fue objeto de un contrato de acceso otorgado por el rey Don Manuel I a Fernão de Noronha durante los primeros años del siglo XVI, tal como cuenta Eduardo Bueno en su libro Náufragos, Traficantes e Degredados.
El trabajo de los indios, que ya conocían el uso del árbol para extraer el colorante, fue utilizado intensivamente para cortar y triturar el tronco de los árboles. Ése es un ejemplo histórico de la apropiación indebida de un conocimiento tradicional, cuya finalidad comercial fue la de competir con el colorante proveniente de Sumatra que llegaba a las hilanderías del norte de Europa y que era de mejor calidad que el colorante brasileño, pero mucho más caro.
¿La biousurpación se agrava por la ausencia de un sistema de protección legal?
-Sin lugar a dudas, el recurso de un efectivo mecanismo jurídico de protección, tanto en el plano nacional como en el plano internacional, evitaría muchas prácticas de biousurpación, o al menos ayudaría a reprimirlas. En un documento preparado para la cuarta sesión del Comité Intergubernamental, la Ompi identificó cuatro razones para la adopción de un régimen jurídico de protección de los conocimientos tradicionales:
a) el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales permitiría su protección contra actos distorsionadores u ofensivos, aun cuando sus titulares no tuvieran la intención de comercializarlos directamente; b) un sistema claro y efectivo de protección de los conocimientos tradicionales aumenta la seguridad y la previsibilidad de las relaciones jurídicas, las cuales beneficiarían no solamente a las comunidades, sino también a la sociedad en general, eliminando así la enorme incertidumbre y la desconfianza que se ciernen naturalmente sobre las relaciones entre los bioexploradores y los titulares de los conocimientos; c) un sistema formal de protección les permitiría a las comunidades registrar y capitalizar sus conocimientos, de manera tal de transformarlos en activos pasibles de ser utilizados como base de sustentación de pequeñas actividades empresariales en los campos de la agroindustria, la artesanía, etc.;
y, finalmente, d) así como en los últimos años se ha presenciado un avance de la base de protección de las patentes en los sectores de la industria farmacéutica y biotecnológica, y en los sectores de informática y audiovisual, como medio para evitar barreras no arancelarias al comercio internacional, también se debería facilitar la exportación de artesanías y recursos genéticos, incorporando conocimientos tradicionales mediante su protección. La falta de protección en el plano internacional representaría también una barrera no arancelaria a su exportación.
¿Y cuáles son las formas de protección posibles?
-En lo que se refiere al sistema de protección de los conocimientos tradicionales, existen dos perspectivas posibles. De un lado está la llamada protección “defensiva”, es decir, las medidas que se toman pura y exclusivamente para evitar que terceros se apropien de conocimientos tradicionales. De esta forma, las listas de nombres y símbolos indígenas tendientes a evitar el registro de marcas, tal como hizo Estados Unidos, constituyen un ejemplo. Otro ejemplo son las bases de datos de conocimientos tradicionales, como la de los conocimientos medicinales ayurvédicos de la India, establecidas de modo tal que los analistas de patentes puedan tener en cuenta los conocimientos tradicionales divulgados públicamente, y que por ello forman parte del estado de la técnica y constituyen una anterioridad a los pedidos de patente.
Un tercer ejemplo, que está siendo objeto de un estudio técnico por parte de la Ompi, y que se encuentra en el origen de una polémica internacional, es la posibilidad de que se exija que todos los pedidos de patentes relativos a inventos originados o derivados de recursos genéticos y/o de conocimientos tradicionales asociados identifiquen el origen de los recursos utilizados, y que suministren pruebas de que ha habido un consentimiento previo e informado por parte de los portadores de esos conocimientos. La Medida Provisoria brasileña que aborda el acceso a los recursos genéticos tiene un dispositivo en tal sentido. Pero existen dudas acerca de la compatibilidad de ese requisito con algunos tratados internacionales.
Por otra parte, está también la protección “positiva”, es decir, la adquisición de derechos de propiedad sobre los conocimientos tradicionales. Cabe la posibilidad de que se utilicen mecanismos preexistentes de propiedad intelectual: el derecho de autor, para algunas expresiones de conocimientos tradicionales, como las artes folclóricas; las patentes, para algunas invenciones tradicionales; las marcas, para nombres y símbolos; los diseños industriales, para símbolos, figuras, etc. No cabe duda de que existen problemas de índole jurídica para la utilización de algunos de esos mecanismos en la protección de conocimientos tradicionales. Pero hay también otro problema: la propiedad intelectual es generalmente un concepto que las comunidades indígenas y locales no aprenden.
En ese aspecto, el INPI, bajo la dirección de José Graça Aranha, desempeñó un papel pionero en el mundo: por primera vez, no solamente reunió a los chamanes en São Luís, estado de Maranhão, para discutir cuestiones concernientes a la propiedad intelectual, en diciembre de 2001, sino que también, en mayo de 2002, organizó un curso de propiedad industrial para representantes de las comunidades indígenas y sus abogados. Pero existe también en el marco de la mentada protección “positiva” la posibilidad de desarrollar un sistema de propiedad intelectual especialmente adaptado a las características holísticas e informales de los conocimientos tradicionales: un sistema sui generis .
Brasil tiene un borrador de un régimen de ese tipo en su Medida Provisoria. Países tales como Panamá, Perú y Portugal han avanzado mucho más en ese sentido. Y existe también la necesidad de dar un tratamiento multilateral a los conocimientos tradicionales. Sucede que con la globalización de las mercados, la protección dentro de las fronteras de un país no es suficiente, pues el producto o el conocimiento puede comercializarse en otros países. La propiedad intelectual preexistente o sui generis es territorial, y por lo tanto no transpone las fronteras de cada país, a no ser que existan acuerdos internacionales en ese sentido.
¿Cuál es el papel de la Ompi y qué acciones han sido desarrolladas para combatir la biousurpación?
-El trabajo de la Ompi en materia de conocimientos tradicionales empezó en 1998, tras la elección del actual director general, el Dr. Kamil Idris, que le imprimió a la organización una nueva visión: la utilización de la propiedad intelectual para promover el desarrollo económico y social de los países y de las comunidades carentes. Una de las iniciativas en tal sentido consistió en estudiar cuáles son los sectores de la sociedad que no habían sido aún beneficiados por el sistema de propiedad intelectual y que se podría hacer para que esa situación cambiara. En razón de los debates que se suscitaron entonces en torno a la implementación del Artículo 8(j) de la Convención sobre Biodiversidad, se decidió trabajar con las comunidades indígenas.
La Ompi pasó por un período de aprendizaje entre 1998 y 2000, en el cual organizó dos mesas redondas, visitó nueve regiones del mundo e impulsó cuatro consultas regionales conjuntamente con la Unesco, referentes a la protección de las expresiones del folclore. Cuando la Ompi se preparaba para pasar a una segunda fase, en la cual verificaría de qué manera las comunidades indígenas habían utilizado los mecanismos de la propiedad intelectual para proteger sus conocimientos, se entabló un debate en torno a la propuesta del Tratado sobre el Derecho de Patentes adoptado en Ginebra, en junio de 2000. Dicho debate abordó la exigencia de información acerca del origen de los recursos genéticos en los pedidos de patentes, que Colombia, con el apoyo de varios países, incluido Brasil, sugirió que integrara aquel tratado.
Ante ese impasse, producto de ese debate, se acordó estructurar en la Ompi un foro de discusión acerca de las cuestiones que involucran recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore. Por eso, en septiembre de 2000 las asambleas de las Ompi crearon el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, integrado por todos los estados miembros de la Ompi más la Comunidad Europea, varias organizaciones internacionales y varias organizaciones no gubernamentales. El comité no tiene incumbencia para interferir en las prácticas de los estados miembro. Su papel consiste en dar lugar a las discusiones entre sus miembros sobre los tres temas que aborda.
Cuáles son las líneas de trabajo en lo que se refiere a recursos genéticos?
-En materia de recursos genéticos, el comité trabaja analizando cláusulas contractuales relativas al acceso a recursos genéticos, y podrá eventualmente discutir recomendaciones sobre prácticas aceptables en ese terreno. Con relación a los conocimientos tradicionales, el comité trabaja del lado defensivo, es decir, en lo que se refiere a bases de datos. Se discuten los criterios técnicos para establecer esas bases, y sobre todo se prepara un toolkit, o una caja de herramientas con consejos y recomendaciones en materia de propiedad intelectual para las partes involucradas en el establecimiento de esas bases de datos.
En referencia al aspecto positivo, el comité está llevando adelante un estudio de las experiencias en distintos países con relación a la utilización de los mecanismos tradicionales de propiedad intelectual en la protección de los conocimientos tradicionales, como así también con relación al desarrollo de mecanismos sui generis. Asimismo, la Ompi ha preparado un estudio sobre los posibles elementos de un sistema sui generis de protección de los conocimientos tradicionales, y otro sobre una definición operativa de conocimientos tradicionales.
Al mismo tiempo, se intensifica la asistencia técnica a los países que deseen desarrollar iniciativas y una legislación para la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore. Todos los documentos del comité están disponibles en la dirección de internet: www.wipo.int/globalissues /igc/ documents/index.html.
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