Churchill, con seguridad, tenía razón al afirmar que la guerra es una cuestión demasiado seria como para dejarla en manos de los militares. ¿Será que lo mismo se aplicaría al Estado, que, como creen muchos, no debería quedar en las manos de los políticos escogidos por el voto popular, sino en las manos exentas de los técnicos? Nosotros fuimos elegidos y esa gente manda más que nosotros. ¿Cómo es posible?, se desahogó recientemente el vicepresidente José Alencar, refiriéndose a la autonomía de las llamadas agencias reguladoras. El modelo de agencias autónomas existe para restringir el poder discrecional de los políticos, por el bien del país y de ellos mismos. Se requiere vigilancia contra ideas como las de Alencar, que desprecian más de 800 años de evolución institucional, sin la cual la humanidad estaría viviendo en la Edad Media, rebatió el ex ministro de Hacienda Maílson da Nóbrega. Aun así, generó polémica el desgano con que el presidente de la Agencia Nacional de Aviación Civil (Anac), Milton Zuanazzi, respondió a las preguntas de los legisladores después de la tragedia en Congonhas, dejando claro que no pretende renunciar al puesto, a pesar de las manifestaciones oriundas de la Presidencia y de sectores de la sociedad en esa dirección.
La mezcla de interés entre reguladores y regulados es perversa en esa relación. Quien debería regular se convirtió en rehén de quien debería ser regulado. Es una especie de privatización del Estado, afirma el economista Luiz Gonzaga Belluzzo. Vicente Faleiros, profesor asociado de la Universidad de Brasilia (UnB) en el área de políticas sociales, acaba de culminar una investigación, financiada por el CNPq, que analiza justamente la reforma del Estado y las agencias reguladoras, trayendo resultados bien próximos de las observaciones de Belluzzo. Si ellas fueron creadas en el gobierno FHC para defender los intereses de los ciudadanos y regular las empresas, menos de una década después ellas se muestran las mayores defensoras del mercado que de los consumidores. Vea el caso de la Anac: ha muchos funcionarios de la GOL y de la TAM que forman parte de la agencia, que solo instaló su defensoría en enero de este año y de los 22 miembros de su consejo solamente dos representan a los usuarios, cuenta Faleiros. Hubo la construcción de una ciudadanía de mercado, y no de Estado, y los ciudadanos tienen su derecho asegurado por la capacidad de comprar en el mercado, de consumir. No hay una ciudadanía de igualdad de oportunidades. La elección de Lula, afirma el investigador, trajo esperanzas de cambios en el modelo, pero hubo más continuidad que cambio, con la armadilla creada por el modelo regulador que privilegia al mercado.
Las llamadas agencias reguladoras nacieron a mediados de los años 1990, en el auge de las privatizaciones del gobierno de Cardoso. La ampliación de las posibilidades de concesión de servicios públicos a la iniciativa privada generó la necesidad de reformular la función reguladora estatal. En la medida que el Estado no se encargaba más de la prestación de servicios, se volvió esencial prevenir y corregir, por medio de la regulación, las fallas del mercado, ejerciéndose la fiscalización sobre los servicios públicos prestados por las empresas privadas en los sectores de telecomunicación, energía, transporte y otros. Entre las décadas de 1950 y 1970, el Estado brasileño tenía un fuerte papel en la creación de infraestructura para el desarrollo en los moldes del paradigma nacional-desarrollista. Pero, a partir de los años 1990, hubo una revisión de los papeles estatales y varias empresas del gobierno fueron transferidas para la iniciativa privada. En la mayoría de los sectores, la creación de agencias para regular y fiscalizar los nuevos agentes privados tuvo lugar después de la privatización, recuerda Regina Pacheco, profesora de la Escuela de Administración de la Fundación Getúlio Vargas, autora del artículo Agencias reguladoras. Para Cláudio Schüller Maciel, profesor del Instituto de Economía de la Universidad Estadual de Campinas, la materialización institucional de las regulaciones sectoriales fue contaminada por su unión a los dictámenes y ritmos del proceso de privatización. Las instituciones reguladoras se derivan de estudios elaborados por consultorías internacionales, con el apoyo del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo, que buscan moldear los patrones jurídico-administrativos anglo-americanos para el Brasil, analiza en La supremacía de los mercados.
Según Schüller, en las actividades de formulación de políticas reguladoras, cuyos nuevos entes (las agencias) no podrían dejar de dialogar con los ministerios sectoriales, eh ahí que, por sorpresa, la administración directa fue duramente marginada. Los ministerios infraestructurales no solamente se situaron a la margen del proceso, sino que permanecieron seriamente faltos de aparatos para cumplir sus funciones clásicas a lo largo de los dos gobiernos de Cardoso. El propósito de la creación de las agencias fue la necesidad de dar especialización y eficiencia a esa función que, se creía, los ministerios, con cuadros pequeños y burocratizados, no conseguían realizar. Aunque formando parte de la estructura estatal, ellas son consideradas como órganos especializados en una determinada actividad, con carreras estructuradas y con estructuras más ágiles que las máquinas ministeriales. Las agencias fueron dotadas de autonomía con el propósito de colocar ciertas cuestiones fuera de la esfera política de corto plazo, para dar continuidad a las políticas de planificación a largo plazo y para evitar sospechas de favoritismo. Todo sería hecho en pro del interés público, objetivo permanente de la acción reguladora. La iniciativa, innovadora, no era totalmente inédita, como recuerdan Marcos Pó, coordinador del Instituto Brasileño de Defensa del Consumidor (Idec), y Fernando Abrúcio, de la FGV, en su estudio Diseño y funcionamiento de los mecanismos de control y responsabilidad de las agencias reguladoras.
Las primeras acciones en la búsqueda de la profesionalización de la burocracia fueron dadas en la década de 1930 por el varguismo. Pero, en el modelo creado, convivían clientelismo, corporativismo estatal y aislamiento de sectores de la burocracia en relación a la política, observan. En la década de 1960, con el régimen militar, la administración pública se sumergió de una vez en el aislamiento de la burocracia en relación a cualquier responsabilidad, al mismo tiempo que se desarrollaba una visión tecnocrática de actuación estatal. La gran reforma administrativa ocurrió en el gobierno de Cardoso, con el Plan Director de Reforma del Aparato de Estado, que pretendía alterar las bases del Estado para mejorarlo y democratizarlo. Con el paso de las actividades no esenciales para el sector privado, se implantó la administración pública gerencial con la creación de las agencias reguladoras. El movimiento se dio, analizan los investigadores, en tres etapas: entre 1996 y 1997, con las agencias vinculadas a la privatización y el rompimiento del monopolio del Estado, englobando la Agencia Nacional de Energía Eléctrica (Aneel), la Agencia Nacional de Telecomunicaciones (Anatel) y la Agencia Nacional de Petróleo (ANP); en un segundo momento, entre 1999 y 2000, se buscó la modernización del Estado, con la creación de la Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria (Anvisa) y la Agencia Nacional de Salud (ANS); por fin, entre 2001 y 2002, fueron creadas la Agencia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) y, mostrando la pérdida de la referencia, la Agencia Nacional de Cine (Ancine) y la Agencia Nacional de Aguas (ANA). Se Copiaban instituciones en contextos y problemas diversos. La última nació en el gobierno de Lula, la Anac, instalada en el 2006.
El Brasil no estaba solo: en la década de 1990 fueron creadas agencias de regulación en 150 países. ?El problema es el espejo de ese cambio, inspirado en la tradición anglo-americana, construida en una experiencia peculiar, ajena a la tradición de cuño autocrático de las economías y sociedades en desarrollo y periféricas del mundo. El transplante de una tradición jurídico-institucional extraña es la fuente primordial de entreveros de la nueva construcción reguladora brasileña, originando controversiales adaptaciones del modelo imitado, evalúa Carmen Alveal, del Instituto de Economía de la Universidad Federal de Río de Janeiro, autora de Estado y regulación económica. Según ella, el Brasil, por circunstancias históricas, abrazó el concepto de fusión del Estado y el poder de su comunidad y, por esa razón, la unión entre política y regulación en el país siempre asumió marcada centralización del proceso decisorio en la esfera del Ejecutivo. La necesidad de crear en alta velocidad expectativas positivas de credibilidad del proceso reformador del Estado limitó la toma de decisiones estratégicas a un campo decisorio presionado por el corto alcance de objetivos coyunturales. Para la investigadora, esos factores configuraron ?un oscuro nacimiento de las agencias, en que la separación de la esfera política de la reguladora condujo a la obliteración de la responsabilidad de los ministerios.
Técnicos
Ese proceso, anota Enrique Saravia, de la FGV, en El modelo regulador, debilitó la gobernabilidad del Estado en lo que se refiere a la existencia de cuadros técnicos capaces de formular políticas coherentes y eficaces. Eso lleva a las entidades reguladoras a tomar decisiones que exceden sus competencias de meros implantadores de políticas sectoriales. De ahí no causa sorpresa la declaración de Jerson Kelman, director general de la Aneel, de que las agencias no son un fin en sí mismo, sino que existen para crear un ambiente propicio para la inversión privada, argumento que, según el estudio Análisis y evaluación de las agencias reguladoras, hecho en el 2003, a pedido del presidente de la República, bajo los auspicios de la Casa Civil, refuerza el ideal de que el Brasil, por el contrario de lo que desean las agencias actuales, se debe se alinear a la gran mayoría de los países, donde las reguladoras no son responsables de la formulación de políticas sectoriales, que deben ser formuladas por los ministerios, con el fin de que la política sectorial no sea tomada por regulación económica y viceversa. Aún de acuerdo con el informe, que sirvió de base para el proyecto de alteración de las agencias, enviado por el gobierno al Congreso en el 2004 (y aún sin ser votado), la independencia reguladora no es una panacea para los desafíos de la acción reguladora del Estado. El distanciamiento con relación al Ejecutivo, por ejemplo, puede dar origen a la negligencia de la autoridad del regulador para con otros fuertes actores políticos del Ejecutivo y del Legislativo. La debilidad mayor de las reguladoras, advierte el estudio, estaría relacionada, fíjense, con su fuerza.
Hay la posibilidad de que una agencia independiente pueda hacerse tan fuerte o tan independiente que venga a comportarse como un poder dentro del Estado y, si no es contenida, puede ir más allá del papel visado para ella al tiempo de su creación. O, en las palabras de Abrucio y Pó, la proliferación de agencias reguladoras puede llevar al fenómeno de la agencificación, trayendo nuevos desafíos a la democracia, al crear dominios controlados por burocracias técnicas con poca o ninguna responsabilidad pública, la llamada accountability. Hasta los defensores de la autonomía de las reguladoras insisten en su transparencia. Esa es fundamental para que se garantice la legitimidad social a la actuación independiente de la agencia. Es necesario asegurar, por medio de estructuras estatuarias y mecanismos prácticos, la mayor cuantidad posible de canales de comunicación con los consumidores, de forma que se obtenga una visión pluralista y balanceada de los puntos de vista específicos de los grupos de interés, analizan José Cláudio Pires y Andréa Goldstein en el estudio ?Agencias reguladoras: evaluación y desafíos, preparado por el departamento de economía del BNDES.
Sin embargo, la tradición brasileña reside en la opacidad y en los criterios tecno-burocráticos como orientadores de los procesos de decisión. Tales características tornan aún más aguda la cuestión sobre quien controla al controlador, o sea, quien regula a las agencias reguladoras, anota Regina Pacheco. Curiosamente, según la investigadora, el origen de ese engaño estaría justamente en la aceptación de una experiencia exitosa en el campo de la regulación: los Estados Unidos, donde hace más de un siglo existen actividades reguladoras. El problema es que la importación de institutos fue hecha con señales cambiadas y objetivos diametralmente opuestos. En los EUA, la creación de agencias fue impulsada por los reformadores del New Deal, entre los años de 1930 y 1960. Solo que, comprometidos con la redistribución de la riqueza y con la creación de nuevos derechos sociales, los new dealers defendían la creación de agencias autónomas tentando aumentar el poder regulador del Ejecutivo Federal. Allá, al contrario del Brasil, la defensa de la regulación por medio de agencias significó la mayor actuación del Estado, contrariando la supervaloración de los estados en detrimento del poder federal. Era más Estado para promover justicia social, evalúa la investigadora. Aquí, la creación de las agencias reguladoras independientes sucede a una larga tradición intervencionista del Estado en la economía y en los mercados. Con un Estado vigoroso y frecuente politización de decisiones que afectan a lógica dos sectores de infraestructura, el debate de la regulación tiende a valorizar a despolitización.
Para la profesora, la necesidad de autonomía para los entes reguladores tiende a crear credibilidad junto a los inversores, ahora privados, de que reglas no serán alteradas y los precios no serán controlados según criterios políticos. Así, la diferencia fundamental entre el Brasil y los EE.UU. se refiere a la naturaleza de las relaciones entre regulación y poder del Estado. La autonomía de las agencias, para los new dealers, reforzaba el poder del Estado, mientras en Brasil de los años 1990 la concesión de independencia a las nuevas reguladoras buscó reducir las incertidumbres, para el inversor, advenidas del legado de intervención del Estado. Pero, recuerda Gustavo Binenbojm, autor de Regulación y democracia y profesor de derecho administrativo de la UFRJ, con el pasar de los años, ante del creciente grado de intrusividad de las agencias en las actividades privadas, de su cuestionable eficiencia en la gestión de los mercados regulados y de su no sujeción a mecanismos de responsabilidad, las agencias independientes americanas fueron sometidas a críticas y presiones de los agentes políticos y económicos. Así, según él, el gran tema de discusión sobre las agencias en Estados Unidos hace mucho dejó de ser el de su autonomía como condición para el ejercicio técnico y políticamente neutro de sus funciones, para convertirse rápidamente el de su control político, la responsabilidad social y la legitimidad democrática. Aquí, la implantación de un modelo que sustrajese el marco regulador del proceso político-electoral se erigió en verdadero tour de fuerza de la reforma del Estado, como un blindaje institucional de un modelo que resistiese hasta a una victoria de la izquierda en las elecciones.
Copia
Así, con cierta dosis de razón, Murilo Ramos, especialista en telecomunicaciones y profesor de la Universidad de Brasilia, afirma en su estudio Agencias reguladoras que la copia del modelo americano fue malhecha, a partir de la introducción en la legislación brasileña del concepto de independencia política, administrativa y financiera, pero de modo inconsistente, en la medida que se atribuya a las agencias la condición de autoridad administrativa independiente, incompatible con la organización administrativa constitucionalmente admitida en Brasil. O, en las palabras de Binenbojm, ?mientras que en EE.UU. las reguladoras fueron concebidas para propulsar el cambio, aquí ellas fueron creadas para garantizar la preservación del status quo; mientras allá ellas buscaban la relativización de las libertades económicas básicas, como el derecho de propiedad y autonomía de la voluntad, aquí su misión era la de asegurarlas en su plenitud contra eventuales intentos de mitigación de gobiernos futuros.
Para Regina Pacheco, eso revela como el debate al rededor del grado de autonomía de las agencias reguladoras en Brasil aún no hace las distinciones necesarias entre el control político y el control jerárquico, ni entre el control político y el control social, tendiendo a remitir autonomía a la ausencia de control. El control jerárquico no garantiza responsabilidad, y si alineamiento, y puede, por lo tanto, no crear los mecanismos de responsabilidad requeridos. La cuestión es vieja como la propia burocracia y ya fue discutida en detalles por Max Weber en sus escritos sobre el desafío de la delegación de poderes a las burocracias especializadas por gobernantes escogidos por proceso electoral. Weber se preguntaba cómo conciliar los requerimientos de eficiencia administrativa y la exigencia de que las decisiones político-administrativas tradujesen de forma adecuada los intereses y preferencias de los electores, como ponderó el vicepresidente José de Alencar. Según la lógica weberiana, al mismo tiempo que la complejidad de las funciones estatales pasó a imponer requerimientos de conocimientos crecientes, lo que justificaba la racionalización de la administración y la delegación de decisiones a cuerpos técnicos, esa misma delegación correspondería a la expansión del espacio para el ejercicio del poder por los burócratas. El riesgo era que decisiones administrativas viniesen a no reflejar las preferencias políticas de los representantes electos, frustrándose así las expectativas de que los intereses de los electores pudiesen ser concretizados en políticas públicas. Me entero del aumento de la gasolina por los periódicos. El Estado brasileño se tercerizó, reclamó, recientemente, el presidente Lula.
De las 47 vacantes de director de agencias reguladoras, 37 perderán el cargo solamente en el 2010, final del segundo mandato de Lula. De ahí el deseo creciente del Ejecutivo en promover ajustes en el modelo, ya que el gobierno consideraba que las agencias disfrutaban una autonomía excesiva, que permitía al ente regulador asumir la formulación de la política para su sector de actuación, no haciendo factible su control por parte del Ejecutivo. Cualquier intento contrario, observa el estudio de la Casa Civil, es visto por sectores de la sociedad y de los medios con desconfianza del gobierno y con su perfil ?intervencionista? o estatificador, razón por el cual cualquier propuesta que pueda afectar el status quo existente es, antes de ser analizada y considerada por sus méritos, criticada y cuestionada. La transferencia de poder de concesión de las agencias para el Poder Ejecutivo suscita el riesgo de influencia política indeseada en el análisis de las cuestiones que deben ser estrictamente técnicas, avisa un estudio hecho por la Confederación Nacional de la Industria. Esa postura, evalúa el Grupo de Estudios, impide la creación de formas nuevas de inserción de las reguladoras, como la institución necesaria del ombusman independiente en cada agencia (la mayoría de ellas no los tiene) o la implementación de los llamados contratos de gestión. Lo que se pretende es la obligatoriedad de que las agencias firmen contratos de gestión con el poder concedente, contratos estos que tendrían que prever, entre otros, las metas de desempeño administrativo y de fiscalización, las responsabilidades en relación a esas metas, estimados de los recursos presupuestarios y el cronograma de desembolsos.
Esos contratos, como instrumento adicional de control social y de perfeccionamiento de la gestión y el desempeño de las agencias, tienden a asegurar la compatibilidad entre medios y fines, haciendo factible mejores condiciones operacionales a las propias reguladoras y permitiendo una mejor evaluación de la relación costo-beneficio de su actuación para el conjunto de la sociedad al indicar la necesidad, en el ámbito de la gestión, para permitir esa adecuación, analiza Luiz Alberto Santos, del Sector de Análisis de Políticas Gubernamentales de la Jefatura de Gabinete. Hoy cuatro agencias ya tienen su gestión vinculada a la firma de contratos, y lo que el Ejecutivo propone al Legislativo es que todas las otras también adopten el mismo modelo. Regina Pacheco igualmente exige mayor actitud del Legislativo en la cuestión de las reguladoras. La cuestión central ahora es de qué forma el Congreso se comportará delante de esa oportunidad de revisión que se presenta hoy. Vale decir, si fuera correcta la hipótesis de que en el momento de la concepción del modelo de reguladoras el Legislativo optó por no imputarse atribuciones de control político muy significativas, cabe preguntar si, en ese momento, el abanico de incentivos que informa el cálculo político de los congresistas es más favorable a la asunción de tareas de esa naturaleza. Para ella, el perfeccionar el aparato regulador significa convertir a las agencias socialmente controladas, transparentes, eficientes, comprometidas con el interés de los consumidores y usuarios de servicios públicos, celando por el cumplimiento de los contratos de concesión, fomentando la competitividad, induciendo a la universalización de servicios, aptos para enfrentar no solamente las ?fallas? del gobierno, sino también las del mercado.
Ejemplos no faltan, como revela el reportaje de la revista Carta Capital, Autonomía de fachada. En 2005 los órganos de defensa del consumidor consideraron ilegal el cobro del punto adicional de TVs por cable. La Anatel y la Asociación Brasileña de TV por Cable subsidiaron el parecer de Carlos Leifert, del Consejo de Comunicación Social, que devolvió a la Anatel la responsabilidad por la decisión. Leifert era director de Relaciones con el Mercado de la Red Globo. El punto adicional es cobrado hasta hoy. Un detalle: la Globo es la dueña de la NET. En el mismo artículo, el procurador de Justicia del Estado de Minas Gerais Paulo Calmon observa que la ANP fue instalada en una estructura necesaria, en el 1998: de una hora para otra hubo liberación de precios y de la distribución y había solamente 50 fiscales para vigilar a 30 mil puestos de gasolina, centenas de distribuidoras y millares de carretas. La cuestión polémica del mandato de cinco años de los presidentes de las reguladoras es cuestionada hasta por quien, en el pasado, fue responsable por la reforma del Estado que generó las agencias.
Autonomía
El presidente Lula da Silva se quejó de que no es posible que un presidente electo tenga de rendir cuentas a la población, que tenga menos poder que un director que fue nominado por un mandato de cinco años y no puede ser despedido. Él tiene razón: no es razonable y ni democrático. A excepción de la Aneel y de la Anatel, las demás agencias reguladoras deben tener una autonomía administrativa mayor que los departamentos o secretarías, pero no pueden tener autonomía política y deben estar subordinadas al respectivo ministro, escribió en un artículo reciente en el periódico O Estado de S.Paulo, el ex ministro de Hacienda y profesor emérito de la FGV Luiz Carlos Bresser-Pereira. Se está confundiendo la autonomía administrativa, es decir, una mayor libertad en la administración de personal y de recursos financieros, con autonomía política, con la existencia de mandatos para la dirección y su poder de definir políticas, critica. El economista recuerda que, como ministro de la Administración Pública y Reforma del Estado del presidente Cardoso, luchó contra la atribución de autonomía política real a las directivas de las agencias. Para Bresser, entonces como hoy, no tiene sentido dar autonomía política a la agencia que regula el petróleo o el cine, las aguas, los transportes y, está claro, los transportes aéreos. Eso, afirma, además de antidemocrático es peligroso. Es verdad que los políticos no son tan confiables cuanto deseamos, pero no hay razón para creer que ellos sean menos confiables que los técnicos. Ambos son corrompibles por las empresas reguladas, pero el político, además de responder a la ley, responde a sus electores, que pueden no reelegirlo. Esa es la fuerza de la democracia. ¿Qué, decía Churchill?, es la peor forma de gobierno imaginable, a excepción de todas las otras que fueron experimentadas.
